(37)也就是说，在黑格尔哲学的本体论层面，两者有着内在的同一性。

(26)如果仅仅是一种治国之术、权谋之策，不需太多找寻，我们可以肯定，中国的法治不仅长期存在，而且比较先进。在向国际学术接轨的潮流下，国内学者在西方法律科学的主流范式下，推出了一些有反响的成果，但多是有关转型中国的具体法律制度，特别是司法制度与改革问题。

中国法治的未来，取决于在改革开放氛围中成长起来的下一代人的政治智慧，取决于他们能否在中国传统集权体制文化与西方文化之间走出一条维护民主法治、平衡国家利益与社会利益、珍视本土文化价值的具有中国特色的新路。早年马克思虽赞成人类本性的普遍自由，认为真正的法律，因为它是自由的肯定存在。我们可以接受原生自西方的自由平等社会主义等价值表达，但更要看到，这些价值话语所指向的具体内容具有不同于原生状态的再生含义。他为了发动民众，说服群意，必须将自己设想的美好图景大力宣传。在正统的西方法治价值标准下，虽然很多学者没有明言，但潜意识中都将中国置于法外国家之列。

西方的汉学研究对改革开放以来的中国法治动向充满兴趣，但偏重于法律制度和规范的介绍，对中国法治的独特价值诉求缺乏科学的理论阐释。道、路之间，是理念与实践的相互牵引。例如，学者们往往将掏鸟窝案认定为司法机关机械适用法律得出荒谬结果的事例，〔[57]〕但事实情况是，行为人并非不具有违法性认识，他早就在百度贴吧中发布过相关买卖鹰隼的信息，〔[58]〕显然，这样的事实只有通过阅读裁判文书才能获悉，仅仅依靠抽象后的案情简介甚至新闻报道是不够的。

而与此相关的是，刑法教义学的有关学术观点也不宜绝对化。〔[57]〕 同前注〔45〕，刘艳红文。〔[17]〕 同前注〔7〕，冯军文。〔[59]〕 参见雷磊：《法教义学与法治：法教义学的治理意义》，《法学研究》2018年第5期。

总而言之，正如有学者所归纳的那样，虽然法教义学方法是无国界的，但是法教义学知识是有国界的。[42] 周长军、马勇：《刑法教义学与犯罪论体系的分卿，《政法论丛》2009年第6期。

为此，需要在未来的刑法教义学研究中大幅度提升中国因素，并不断祛除不适合中国环境的外国因素，从而实现刑法教义学的中国化。这就决定了法教义学不能脱离于法律规定。而法教义学则强调立法条文在司法案件中的具体适用，是以司法为中心的〔[55]〕。〔[2]〕 陈兴良：《刑法教义学方法论》，《法学研究》2005年第2期。

但实际上，批评者的这一说辞是对传统法教义学观点的批判。〔[47]〕显然，既然法教义学是以一国的实在法为研究对象，那么我国的刑法教义学研究者在讨论问题的时候也必须以我国的刑法条文为基础。对于虚假的疑难问题，法教义学自然可以不予理会，但对于偶然因素引发社会公众关注的疑难问题，则需要反思立法与大众对正义的需求之间的关系，当法教义学无法有效解决由此带来的疑难问题时，则会推动立法者反思立法是否妥当的问题。〔[10]〕又如朱苏力教授在批评最高人民法院关于奸淫幼女的司法解释时，也强调必须摆脱法条主义和意识形态化的法治概念〔[11]〕。

如是，批评者认为法教义学不能解决疑难案件纯属误解，缺乏客观根据。然而，不仅法条主义（legalism）一词很难称得上是一个严谨的法学概念，〔[12]〕而且批评者们对于法教义学的指责也未必公允。

但借鉴必须将其置于中国环境下，以中国刑法问题为导向。[49] [日]井田民：《走向自主与本土化：日本刑法与刑法学的现状》，陈漩译，载陈兴民主编：《刑事法评论》（第40卷），北京大学出版社2017年版，第373页。

无论是四要件犯罪构成理论抑或是三阶层犯罪构成理论，均具有解决指导司法者解决个案的重要功能，同时为刑法的系统化构建提供服务。申言之，刑法哲学基础并非是区分是否属于刑法教义学的基石。(三)缺乏对司法实践的现实关照 刑法学界在接受法教义学这一研究范式的过程中，往往会被问及如下问题：法教义学和法解释学有什么区别？为什么在有了法解释学之后还需要另起炉灶，使用法教义学的概念？有学者甚至主张不区分二者，认为法教义学就是法解释学。〔[13]〕 同前注〔10〕，邓正来文。(二)刑法教义学排斥后果考量吗 在学界关于许霆案的激烈讨论中，法教义学再一次成为了众矢之的。一方面，当我们研究外国案例或者虚拟案例时，得到的只是抽象后的案件事实，在研究我国的案例时，往往能得到第一手的裁判文书。

不容否认，我国刑法尽管与其他国家刑法规定有一致之处，但其区别也是明显的，甚至是重大的。中国刑法教义学必须源自中国问题意识，外国问题可以作为中国问题启发的引子，但绝不能成为中国问题意识的来源。

实际上，明确刑法价值判断的刑法规范客观上还起到推动法律共同体建设的作用。〔[41]〕 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第123页。

据学者统计，在以法教义学为主要方法论的论文中，有62.5%的论文没有涉及任何案例，而在剩下的有案例的论文中，大部分使用的也都是外国的案例或者虚拟案例，只有少数是以我国司法实践中现实发生的案例为分析材料。就许霆案的法律适用而言，并不存在疑难问题。

不能认为那些以自然主义、新康德主义、本体论哲学为基础的犯罪论体系就是法教义学理论，而以马克思主义理论为哲学基础的犯罪论体系就是政法法学。可见，真正的法教义学绝不仅仅是在抽象层面空谈理论，而一定是面向司法实践的。〔[52]〕 参见陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，《清华法学》2018年第5期。可见，所谓的简单案件更多地是法教义学娴熟运用的结果。

〔[51]〕 参见周光权：《违法性认识不是故意的要素》，《中国法学》2006年第1期。但在刑罚论部分，则可以刑事政策为导向，从而有效实现特殊预防。

因此，刑法教义学才强调，必须为刑法之外的价值判断寻找刑法规范上的依托，否则人们对问题的讨论实际上就是将自己的（而非立法者的）价值判断强加于他人之上，法治也就无从谈起。透过论争不难发现，无论刑法教义学的支持者还是反对者，对于刑法教义学的认识其实都存在一些误解或误区，实有必要加以澄清。

[24]该论者并没有严格区分量刑反制定罪的类型，这也是多数持反对观点者存在的误区。可以认为，现代刑法学者对刑法进行去苏俄化是前两次去苏俄化的延续，只是去苏俄化的主体发生了变化而已。

[42]笔者以为，这一观点大有可商之处。〔[12]〕 参见王国龙：《捍卫法条主义》，《法律科学》2011年第4期。李立众：《略论奸淫幼女的几个问题》，《政法论丛》2010年第5期。法教义学也好，社科法学也罢，都有其优势，但也有其自身的弊端。

〔[8]〕 需要说明的是，在很多时候，学者们是在整体上对法教义学提出批评，但由于刑法教义学是法教义学的一个分支，并且批评者所讨论的材料往往是刑事案件或者刑事司法解释，故在没有特别说明的情况下，笔者将学者们对于法教义学的整体批评视为对于刑法教义学的批评。实际上，真正的疑难案件并非是对法律条文适用困难而导致，而是在缺少直接法律规则支撑的情况下，如何结合既有刑法理论与现有规则合理解决问题。

刑法不再是一个封闭的自给自足的体系，刑法外部诸多因素成为刑法适用的参考依据甚至不可或缺的必须纳入考量的前提。例如，邹兵建博士认为，当下的中国刑法学有四大全局性争论，其中四要件犯罪论体系与阶层式犯罪论体系之争属于政法法学与刑法教义学之间的争论，而其余属于刑法教义学内部的争论。

当然，其他价值判断的刑法规范依托最终需要落实于罪刑法定原则的检验，即当司法者对某一价值纳入司法判断时，需要对解释结论进行法律规范的进一步检验，若其解释结论妥当且没有违反刑法具体规定，则该价值判断引入刑法教义学是合适的。陈兴良教授在《刑法教义学方法论》中关于刑法学如欲成为一门科学，必须推进刑法教义学方法论的研究〔[2]〕这一论断的明确提出，标志着上述争论已越过法理学界的疆域，在刑法学界拉开帷幕。